从2020年1月1日开始，长达十年的“长江禁渔令”开始实施。为什么要对长江流域重点水域实施十年禁渔？长江曾经是世界上水生生物多样性最为丰富的河流之一，但过去几十年快速、粗放的经济发展模式使长江的水域环境破坏的越来越严重，长江生物完整性指数已经到了最差的“无鱼”等级[1]，所以实行禁捕，让长江休养生息，迫在眉睫。

对长江流域重点水域实施十年禁渔，一是可以保护长江流域水域资源环境，二是可以保护、增殖长江的渔业资源，维护长江渔业生态环境的平衡。

然而前不久在长江的支流汉江，仍然有人在利益的驱使下铤而走险，用各种非法手段捕鱼，包括电捕鱼，地笼网捕鱼，农药捕鱼[2]。这些行为会破坏生态环境，还可能导致某些水生物资源濒临灭绝，严重威胁了长江的渔业资源和禁渔成果。按照《刑法》《渔业法》和《环境保护法》的相关规定，这种非法捕鱼行为，轻则行政拘留、罚款，重则需要承担刑事责任。

在刑法第六章妨害社会管理秩序罪章，第六节破坏环境资源保护罪节，第三百四十条规定了非法捕捞水产品罪罪名：违反保护水产资源法规，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。

本罪由79刑法第一百二十九条修改而来,将其由破坏社会主义经济秩序罪章移至妨害社会管理秩序罪章中，将法定刑由2年调整为3年,增加了管制刑种。

本文尝试对此罪名进行解析。

一、何为“违反保护水产资源法规”

本条“违反保护水产资源法规”中的“法规”

1、有学者认为，因为刑法的保障法地位和谦抑性，应当限制解释为《渔业法》38条；

2、也有人认为，应当遵守文义解释，将“法规”解释为法律、行政法规和地方性法规；

3、笔者认为可以根据刑法体系解释规则之一的上下文解释，联系刑法第340条，与96条：本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。将340条“违反保护水产资源法规”中的“法规”解释为法律和行政法规。以达到刑法谦抑性与当前严法重法治理生态要求之间的平衡。

另外，保护水产资源的政策依据有《国务院办公厅关于加强长江水生生物保护工作的意见》(国办发〔2018〕95号)、《农业农村部财政部人力资源社会保障部关于印发〈长江流域重点水域禁捕和建立补偿制度实施方案〉的通知》(农长渔发〔2019〕1号)、《关于长江流域重点水域禁捕范围和时间的通告》（农业农村部通告〔2019〕4号），以及长江流域各省有关长江流域重点水域禁捕和建立补偿制度实施方案等。

本罪侵犯的客体是国家保护水产资源的管理制度。

二、何为“水产品”、“水产资源”

水产品，是指具有经济价值的水生动物和水生植物；

水产资源，是指水域资源和对人类具有经济价值的水生动物和水生植物；

水域资源，是指发展渔业、养殖业、航运和旅游业的场所，包括海洋、湖泊、河流、水库、泉水、地下暗河等。

非法捕捞水产品，不仅仅会伤害水生生物本身，还可能会对水生生物所在的水域生态环境造成破坏。比如使用农药捕捉鱼虾，会污染水体环境。

为了加强对水产资源的保护，国家通过立法对水产资源繁殖、养殖和捕捞等方面作了具体的规定。在内水、近海从事捕捞业的单位和个人，必须按照捕捞许可证关于作业类型、场所、时限和渔具数量的规定进行作业。

三、何为“禁渔区”“禁渔期”

禁渔区是指全面禁止一切捕捞生产或禁止部分作业方式禁止某类渔具作业进行捕捞的水域。比如某些重要鱼、虾、贝类产卵场、越冬场，幼体索饵场洄游通道及生长繁殖场所等，划定禁止全部作业或者限制作业的一定区域。为保护我国渔业资源和生态环境，在划定禁渔区的同时，相应规定一定的禁渔期和禁渔具。

禁渔期是指禁止渔业捕捞的时期，在规定水域内全面或部分禁止捕捞某种渔业资源或禁止以某种作业方式进行捕捞生产的时期。和禁渔区的性质相同，禁渔区是对水域加以限制，禁渔期是对时间加以限制。

禁渔区和禁渔期往往被设置来保护处于特别脆弱的区域和时期的资源种群，包括避免质量和规格尚不符合市场需求的鱼类被捕获上岸和幼鱼被过早地捕获。孟子云：网罟不入洿池，鱼鳖不可胜食也。意思是网眼细密的渔网不进入池塘里捕鱼，鱼鳖是吃不完的，因为他们可以繁殖下去。这里“洿池”就是禁渔区，“网罟”就是禁渔具。

2020年1月1日，农业农村部宣布自2020年1月1日零时起，长江流域的332个自然保护区和水产种质资源保护区全面禁止生产性捕捞。长江流域各地的重点水域将相继进入为期十年的常年禁捕时期。这里长江流域重点水域属于禁渔区，为期十年属于禁渔期。

四、何为“禁用的工具、方法”

根据

《渔业法》第三十八条规定

“禁用的工具”是指禁止使用的禁用的渔具、小于国家对不同捕捞对象所分别规定的最小网目尺寸的网具。最小网目尺寸就是容许捕捞各种水产品所使用的渔具网眼的最低限制，有利于释放未成熟的鱼虾等的幼体。

“禁用的方法”是指禁止使用的损害水产资源正常繁殖、生长的方法，如炸鱼、毒鱼、滥用电力等破坏渔业资源的捕捞方法。《渔业法》同时还规定，渔获物中幼鱼超过规定比例的，《渔业法实施细则》规定，擅自捕捞国家规定禁止捕捞的珍贵水生动物的，也属于违法捕捞行为。

炸鱼是指使用爆炸物捕获鱼类，使一定范围内老幼鱼类全部伤亡，使用爆炸物炸鱼本身也是高度危险作业行为，甚至会危害人的生命财产安全。

毒鱼是指使用药物毒杀鱼类，其危害一是直接杀灭大小鱼类等水生动物；二是使水生植物糜烂死亡，破坏水体生态环境；三是毒药会污染水域，有毒物质沉积底泥，造成二次污染；四是毒药残留于鱼类等水生动植物之中，危害食用者安全健康。

炸鱼、毒鱼行为达到一定程度还会触犯危害公共安全罪。

电鱼是指使用高压电捕获鱼类，电捕鱼的危害，一是不分鱼的种类大小统统电死电伤，侥幸活下来因性腺受损害丧失繁殖能力，电过的鱼卵也不会孵化，严重影响鱼类繁衍；二是电鱼的电流会威胁人类安全，改造后的工具产生瞬间高压，多地曾发生电鱼致人伤亡事故；三是电鱼后还有一部分死亡鱼虾沉入水底，使河道有害物质成量级增加，从而影响水质。

《渔业法实施细则》第二十九条另外规定，敲䑩作业的、未经批准使用鱼鹰捕鱼的，属于“禁用的工具、方法”。

敲䑩又叫敲罟，是一种利用声学原理捕杀鱼类的古老渔法，敲罟作业成本很低，效率极高，最迟在明嘉靖年间产生。通过敲打绑在船帮上特制的竹杠或木板，制造水下声波将长有耳石不堪响声刺激的石首鱼科鱼类，不分大小老幼一律震昏捕捞。敲罟作业对鱼类资源破坏十分严重，1059年被国务院明令禁止逐渐绝迹。

鱼鹰学名鸬鹚，据说古称“鱼凫”、“关雎”，善捕鱼。驯化后的鱼鹰，在渔民指挥下，能凭借高超的技艺（“鹰的眼光、蛇的诡异、箭的速度”）捕鱼并把渔获交给主人。但鱼鹰捕鱼不分大小，种鱼幼鱼一起捕捞，特别是在冬季，捕捞的鱼以种鱼为主，对鱼类繁殖有着很大影响。后来各地陆续禁止鱼鹰捕鱼。但在有的旅游景区，还有经过批准的鱼鹰民俗捕鱼表演，用来吸引游客。

另外，还有海底拖网捕鱼法、过度灯光围捕法等也属于禁用的捕渔工具和方法。

“禁渔区”、“禁渔期”、“禁用的工具”、“禁用的方法”称为渔业四禁，行为人实施以上四种禁止行为之一的，即可触犯本罪。同时实施上述行为的，只成立一罪。但如果使用炸鱼、毒鱼等危险方法捕捞水产品，危害公共安全的，属于想象竞合，从一重罪处罚。

故意非法捕捞水产品，在达到一定数量、价值或情形达到情节严重的程度才构成犯罪。

五、何为“情节严重”

2008年，《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第63条明确了非法捕捞水产品罪的立案追诉标准，即：

1.在内陆水域非法捕捞水产品五百公斤以上或者价值五千元以上的，或者在海洋水域非法捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；2.非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体或者在水产种质资源保护区内捕捞水产品，在内陆水域五十公斤以上或者价值五百元以上，或者在海洋水域二百公斤以上或者价值二千元以上的；3.在禁渔区内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；4.在禁渔期内使用禁用的工具或者禁用的方法捕捞的；5.在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；6.其他情节严重的情形。

2016年《最高人民法院关于审理发生在我国管辖海域相关案件若干问题的规定（二）》第4条规定：

违反保护水产资源法规，在海洋水域，在禁渔区、禁渔期或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十条规定的“情节严重”：

1.非法捕捞水产品一万公斤以上或者价值十万元以上的；

2.非法捕捞有重要经济价值的水生动物苗种、怀卵亲体二千公斤以上或者价值二万元以上的；3.在水产种质资源保护区内捕捞水产品二千公斤以上或者价值二万元以上的；4.在禁渔区内使用禁用的工具或者方法捕捞的；5.在禁渔期内使用禁用的工具或者方法捕捞的；6.在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的；7.其他情节严重的情形。

作为一种环境资源破坏类型的犯罪，非法捕捞水产品罪既有结果犯类型，也有行为犯类型。

结果犯

1、非法捕捞水产品达到一定数量或者价值；

2、其他情节严重的情形：采用炸鱼、毒鱼、电鱼等方法滥捕水产品，严重破坏水产资源生态环境的；

行为犯

1、禁渔区+禁用工具/禁用方法（双重禁止情形一）；

2、禁渔期+禁用工具/禁用方法（双重禁止情形二）；

3、公海+禁用渔具；

4、其他情节严重的情形：为首组织或聚众非法捕捞水产品的，非法捕捞抗拒渔政管理的；

以上情形可视为达到“情节严重”的程度，均对刑法保护的相应法益构成侵害，应当立案追诉。需要注意的是，以上“其他情节严重的情形”具有一定裁量空间，司法实践中争议较大。

综上所述，非法捕捞水产品罪的
判定流程如下：

1、看行为人的行为是否违反保护水产资源法律或行政法规，触犯“渔业四禁”：在禁渔区或禁渔期或使用禁用工具或禁用方法捕捞水产品；

2、再看数量或者价值是否达到一定标准，若达到则构成本罪；

3、若未达到2的标准，看是否具有双重禁止情形：禁渔区+禁用工具/禁用方法，或禁渔期+禁用工具/禁用方法情形。若达到则构成本罪；

4、若未到达3的标准，看是否具有非法捕捞中的首要分子情形、非法捕捞抗拒渔政管理等其他情节严重的情形。若达到则构成本罪；

5、若未达到4的标准则不构成本罪。

下面尝试继续探讨非法捕捞水产品罪的三个问题：

一、办理非法捕捞水产品罪案件的难点

司法鉴定难点

● 环境资源犯罪普遍存在司法鉴定难点，对非法捕捞水产品罪而言，在渔获物数量、重量、种类和价值的认定上容易产生争议。一是水产品大多属于时鲜产品，极易产生腐败变质，给鉴定带来难度。二是涉案时间地点多在禁渔期或禁渔区，将渔获物委托物价部门进行价值鉴定时，此类渔获物没有参照价格的情况、无法提供鉴定意见，从而影响案件办理。

量刑难点

● 因为缺乏司法解释具体指引，对非法捕捞水产品罪的量刑缺乏明确的操作，一方面法院自由裁量空间较大，另一方面存在量刑难度。

● 审理非法捕捞水产品刑事案件，由于被告人一般无重大社会危险性，本文赞同非必要不实刑的观点，在判处罚金基础上,无社会危险性的，尽量宣告缓刑。

● 但是对曾因非法捕捞受到行政处罚，不思悔改再次非法捕捞等，主观恶性较大的；对在生态保护红线内、自然保护区、海洋特别保护区、重要水生生物自然产卵场、越冬场和洄游通道等生态敏感区域捕捞渔获物较多或者牟利较多的；对使用可以导致区域性鱼类、贝壳类灭绝的超大功率电鱼设备、绝户网、大剂量农药如聚酯类农药等灭绝性非法捕捞的；对非法捕捞珍稀鱼类、珍稀水生物、大量幼鱼的，等客观危害性较大，认罪态度不好，逃避抗拒妨碍渔政检查的可以在三年有期徒刑的范围内量刑。

● 另外，应当注意刑事打击与生态修复的并进。打击非法捕捞，最终目的是回复遭到破坏的生态环境。如果被告人有主动修复行为，如主动购买鱼苗投放，增殖放流的；对外宣传非法捕捞危害的，司法机关在量刑时应给予考虑。

二、非法捕捞水产品罪证据类型

01书证、物证

有关禁渔期禁渔区禁渔工具禁渔方法的宣传物品、张贴的公告、通知等，捕获的渔获物等。

02证人证言

证实犯罪嫌疑人存在明知故意，证明是否以非法捕捞为业或多次非法捕捞等，同等居住区域内人员对于禁渔区禁渔期的认知程度，有无接触相关公告、通知可能性等涉及认知的情况。

03犯罪嫌疑人的供述和辩解

包括行为人非法捕捞的时间、地点、方式、经过、结果。对于共同犯罪还要查明行为人的共同故意内容、是否是预谋犯罪、行为人在案件中的地位、作用以及共同犯罪的组织策划、参与分工、经过等。

04视听资料、电子数据

一类是禁止非法捕捞的视频宣传资料，一类是执法照片和执法视频等执法记录。证实犯罪嫌疑人是否具有违反“四禁”的非法捕捞行为；是否有抗拒抓捕、抛弃水产品、毁损不法渔具药具的行为。

05鉴定意见

有的时候，对非法捕捞渔获物的种类、重量和价值，对涉案工具、网具、药具、电瓶等电鱼设备，需要委托有鉴定资质的机构和人员进行鉴定，出具鉴定意见。鉴定意见关系到是否成罪，以及情节严重程度。

三、区分非法捕捞行为的处罚与犯罪

实践中，绝大部分非法捕捞行为，因为情节达不到严重的程度，并不构成犯罪。但是可能需要接受行政处罚，渔业相关主管部门是渔政部门，公安部门也可以依法作出行政处罚。

在作出行政处罚前，首先要分析是否存在违法排除事由和责任阻却事由。

● 1、违法排除事由。

2020年修订后的《渔业法实施细则》第19条的规定，因科学研究等特殊需要，在禁渔区、禁渔期捕捞，或者使用禁用的渔具、捕捞方法，或者捕捞重点保护的渔业资源品种，经过省级以上人民政府渔业行政主管部门批准的，属于合法行为，不具备违法性，不构成本罪。

● 2、责任阻却事由。

因为过失导致危害结果发生的，不构成本罪。

成立本罪，要求行为人主观方面表现为“故意”，而不论行为目的,是为了营收或者自己食用或者其他目的，均不影响构罪。犯罪故意，包括明知（必然或可能发生危害结果）+希望发生，以及明知（可能发生危害结果）+放任发生。明知，包括知道或者应当知道。办案部门一方面注意收集相关部门在媒体公开宣传，在重点流域、村庄、街头巷尾张贴禁渔公告的相关资料。另一方面通过行为人逃避检查、抛弃非法渔获物、毁坏丢弃捕捞设备等行为，来推定其具有明知的故意。比如央视《焦点访谈》20200713“禁渔令下禁渔难”节目中，行为人通过低头捂脸、弃船而走的方式躲避无人机拍摄，可以视为其主观上具有明知的故意。

●3、如果情节不严重作出行政处罚即可。

一般违法行为，如未取得捕捞许可证而擅自进行捕捞，数量不大的；使用禁用渔具和方法捕捞水产品但未造成严重危害后果的，属于不具备严重情节，未构成犯罪，由渔政或公安予以行政处罚。

如果达到前文所述情节严重涉嫌非法捕捞水产品罪的，由渔政移送公安机关办理。